چکیده
در بخش نخست، ماده‌ی (۲۹) شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱) از منظر محدودیت‌های قراردادی مورد بررسی قرار می‌گیرد. در بخش دوم، چگونگی و راهکارهای قانونی پرداخت کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان مورد توضیح قرار خواهد گرفت و در آخرین بخش نیز رای صادره از شعبه دادگاه عمومی کشور در خصوص کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان از منظر حقوقی و قراردادی و تعیین نرخ آن مورد بررسی قرار می‌گیرد.
مقدمه
یکی از ماده‌های چالش برانگیز شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱)، ماده‌ی (۲۹) با عنوان «تغییر مقادیر کار، قیمت‌های جدید، تعدیل نرخ پیمان» است ۱. از آنجاکه اختیارمناقصه گزار نسبت به افزایش یا کاهش مورد معامله در مدت قرارداد تا میزان بیست و پنج درصد مقدار مندرج در قرارداد است۲. بنابراین مفاد ماده‌ی بیست و نه شرایط عمومی پیمان حد و مرز میزان قانونی ابلاغ کارهای جدید از نوع افزایش مقادیر و یا قیمت‌های جدید، کاهش مقادیر و یا حذف کارها را تعیین نموده است. در این میان در برخی از پیمان‌های جاری، پایش‌های مقرر شده در این ماده در خصوص تغییر مقادیر به طرز صحیح و در زمان لازم صورت نپذیرفته و موجب بروز مشکلاتی برای پیمانکاران، مهندسان مشاور و دستگاه‌های اجرایی می‌گردد. مقاله حاضر با رویکرد بررسی استدلال‌های قانونی و قراردادی برای پرداخت کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان تدوین گردیده است.
یکم. محدودیت‌های مندرج در ماده‌ی ۲۹ شرایط عمومی پیمان؛
با عنایت به ماده‌ی (۲۹) شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱) ابلاغی به شماره بخشنامه ۸۴۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۰۳/۰۳/۱۳۷۸، در ضمن اجرای کار، حسب مورد ممکن است مقادیر درج شده در برآورد هزینه‌ی اجرای کار (فهرست‌بهای منضم به پیمان) تغییر نماید. این تغییرات می‌تواند مطابق با جز ۱ از بند الف ماده‌ی مزبور به صورت افزایش مقادیر باشد که جمع مبلغ مربوط به این افزایش مقادیر، نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. همچنین مطابق با جز ۲ از بند الف این ماده، ممکن است تغییرات به صورت کاهشی یا حذف کار مورد نظر باشد که جمع مبلغ مربوط به کاهش مقادیر و حذف آن‌ها نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. همچنین با عنایت به بند ج ماده‌ی مزبور، کارهای جدید از نوع قیمت جدید نیز نباید ۱۰ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. لازم به ذکر است، جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر (جز ۱ بند الف) و مبلغ کارهای با قیمت جدید (بند ج) نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر گردد.
لازم به ذکر است طی بخشنامه شماره ۲۷۴۶۷۳/۱۴۰۳ مورخ 1403/06/10 با موضوع «نحوه محاسبه تغییر مقادیر ردیف‌های فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان» مقرر گردیده است؛ «در محاسبه تغییر مقادیر موضوع ماده (۲۹) شرایط عمومی پیمان، مبلغ تغییر مقادیر در هر فصل از فهرست‌بها و مقادیر منضم به پیمان، به صورت جمع جبری مبالغ افزایش یافته و کاهش یافته ردیف‌های همان فصل محاسبه می‌شود و مبلغ افزایش یا کاهش ردیف‌ها به طور جداگانه، مبنای محاسبه تغییر مقادیر کار قرار نمی‌گیرد». بخشنامه فوق الذکر که اخیراً ابلاغ گردیده است به نوعی «جمع جبری» در فصل ها را مجاز می‌داند. به نحوی که برآیند مبالغ افزایش و کاهش یافته در هر فصل، افزایش یا کاهش مقادیر فصل را مشخص می‌نماید و نهایتا فصول مشمول افزایش، افزایش مقادیر را تعیین و فصول مشمول کاهش، کاهش مقادیر را مشخص می‌نمایند. به دیدگاه نویسنده روش درج شده در بخشنامه اخیر، دارای اشکالات اساسی است که پیمان‌ها را با چالش، بن‌بست و حسب مورد به تضییع حقوق هر یک از طرفین پیمان منتهی خواهد گردید. باتوجه به آن‌که موضوع این مقاله، بخشنامه یادشده نیست، بنابراین در مقاله‌ای مجزا در این باره به تفصیل توضیح داده می‌شود.
دوم. پایش مقادیر در ضمن اجرای کار و حقوق پیمانکار برای کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان؛
تغییر مقادیر کار در ضمن اجرای کار بایستی مورد پایش قرار گرفته و وظیفه‌‌ی این مهم برعهده مهندس مشاور است.۳ لکن متاسفانه این موضوع در بسیاری از پیمان‌ها پس از آن‌که ظرفیت ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان تکمیل گردید، مورد توجه طرفین قرار می‌گیرد. حتی در موارد متعددی دیده می‌شود که کارهای انجام شده، بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان است و طرفین مادامی متوجه آن شده که بنا به دلایل مختلف از جمله عدم پرداخت صورت وضعیت توسط ذی‌حسابی یا واحد‌های مالی، پرداخت‌ها صورت نمی‌پذیرد. در این بخش دو موضوع زیر حائز اهمیت است؛
تبعات برآورد اشتباه توسط واحد تهیه کننده‌ی برآورد
بررسی حقوق پیمانکار برای کارهای انجام شده مازاد بر ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان.
۲-۱. تبعات برآورد اشتباه؛ عدم تطابق برآورد با شرایط واقعی کار، یکی از چالش ها و مشکلات متداول در پروژه‌های عمرانی است، بخشی از این عدم تطابق ناشی از محیط و ساختار پروژه‌های عمرانی، عدم قطعیت‌ها، تغییرات به واسطه مسائل و دلایل فنی، پیدایش موارد غیرقابل پیش‌بینی و … بوده که غیرقابل اجتناب است. لکن بخش دیگری که متاسفانه متداول نیز گردیده است، ناشی از اشتباه واحد تهیه کننده برآورد در زمان مناقصه است. این موضوع آنچنان حائز اهمیت است که ممکن است پیمان را با مشکلات اساسی از جمله شرایط درخواست طرح خاتمه از سوی پیمانکار روبرو نماید. بدین سبب از مصادیق ضعف عملکرد حرفه ای مشاور در دستورالعمل رسیدگی به عملکرد حرفه‌ای مشاوران مربوط به بخشنامه شماره ۱۴۲۰۰۹/۹۹ مورخ ۳۱/۰۳/۱۳۹۹، ضعف عملکرد مشاور در تنظیم اسناد مناقصه و پیمان و عدم رعایت ضوابط و بخشنامه‌های سازمان برنامه و بودجه کشور در مواردی که منجر به تغییرات بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان می‌شود، اشاره گردیده و جریمه‌ای معادل کاهش پایه تا دو سال را به همراه دارد. تبعات برآورد اشتباه را در یک دسته بندی کلی می‌توان به دو شکل تقسیم نمود، نخست آن‌که کارهای موضوع پیمان ولو با ابلاغ ۲۵ درصد ظرفیت افزایش مقادیر، تکمیل و آماده بهره‌برداری نیست و پیمانکار پس از انجام مقادیر تا حد پیش‌بینی شده در برآورد و کارهای ابلاغی جدید، درخواست خاتمه پیمان را طرح می‌نماید و خاتمه پیمان بنا به تشریفات مقرر در ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان حاکم می‌شود. دوم حالتی است که پیمانکار مایل به ادامهی انجام کار و تکمیل موضوع پیمان میباشد، لکن چالش‌های قانونی پرداخت مبالغ کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان مطرح است.
۲-۲. بررسی حقوق پیمانکار برای کارهای انجام شده مازاد بر ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان؛ دستگاه مناقصه‌گزار اختیار دارد مقدار کالا یا کار مورد معامله را تا بیست و پنج درصد افزایش یا کاهش دهد، مشروط بر این‌که کلیه‌ی محاسبات فنی نسبت به این افزایش یا کاهش متناسباً رعایت و تطبیق نماید.۴ اما پیش‌تر نیز گفتیم در موارد متعددی دیده شده است که این مهم رعایت نشده و ابلاغ افزایش مقادیر مازاد بر سقف ذکر شده نیز صورت می‌پذیرد. در چنین مواردی تکلیف چیست؟ آیا کارفرما می‌تواند از پرداخت کارهای انجام شده توسط پیمانکار که به پشتوانه نقشه‌های مصوب، مشخصات فنی و دستورکارهای ابلاغی است، خودداری نماید؟ پاسخ این پرسش در ماده‌ی ۹۲ قانون محاسبات عمومی کشور تصریح شده که بدین شکل مقرر شده است؛ «در مواردی که بر اثر تعهد زائد بر اعتبار یا عدم رعایت مقررات این قانون (قانون محاسبات عمومی کشور) خدمتی انجام شود یا مالی به تصرف دولت درآید، دستگاه اجرایی ذیربط مکلف به رد معامله مربوط میباشد. و در صورتی که رد عین آن میسر نبوده و یا فروشنده از قبول امتناع داشته باشد و همچنین در مورد خدمات انجام شده مکلف به قبول وجه مورد معامله در حدود اعتبارات موجود یا اعتبارات سال بعد دستگاه اجرایی مربوط قابل پرداخت است و اقدامات فوق مانع تعقیب قانونی متخلف نخواهد بود.»۵ لذا می‌توان نتیجه گرفت در صورتی که مطابق با اسناد و مدارک پیمان از جمله نقشه، مشخصات فنی و ابلاغ دستورکار، خدمتی انجام شود، وجوه مربوط بایستی به پیمانکار پرداخت گردد. ایضا در این راستا ماده‌ی ۳۳۶ قانون مدنی مقرر نموده است؛ «هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر این‌که معلوم شود که قصد تبرع داشته است.»۶ در این باره باید اشاره داشت، باتوجه به آن‌که انتفاع از مال یا کار دیگری، حسب اذنی که صاحب مال یا کار صادر نموده است، حق‌الزحمه‌ای را که عرفا و نوعاً به عمل او تعلق می‌گیرد، قابل مطالبه است.
بنا به توضیحات فوق الذکر می‌توان نتیجه گرفت. در صورتی که کارهای انجام شده مازاد بر ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان به پشتوانه نقشه‌های مصوب، دستورکارهای ابلاغی و مشخصات فنی باشد، مطالبات پیمانکار بایستی مورد پرداخت توسط کارفرما قرار گیرد. ایضا باتوجه به آن‌که دستگاه‌های اجرایی حق ابلاغ کار جدید مازاد بر ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان را در قالب قرارداد اولیه نداشته، بنابراین در صورت تکمیل ظرفیت حد تعیین شده، برای اتمام کار باید از طریق انواع روش‌های متداول ارجاع کار اعم از مناقصه، ترک تشریفات و سایر روش‌های مندرج در قانون برگزاری مناقصات، نسبت به واگذاری کار به پیمانکار در قالب قرارداد جدید اقدام نمود.
در خصوص انعقاد قرارداد جدید جهت ادامهی انجام کار موارد زیر حائز اهمیت است:
در صورتی که ادامهی انجام کار از طریق مناقصه واگذار شود، برآورد براساس آخرین فهرست‌بهای پایه ابلاغی به‌روز می‌گردد و فرآیند مناقصه مطابق با مقررات وضع شده در قانون برگزاری مناقصات و سایر قوانین و مقررات جاری صورت پذیرفته و برنده‌ی مناقصه تعیین می‌گردد.
در مواردی نیز پیش می‌آید به دلایل مختلف از جمله صرفه و صلاح کارفرما، ادامهی کار از طریق ترک تشریفات به پیمانکار قبلی واگذار می‌شود، در این صورت آنچه متداول بوده، به استناد مصوبه‌ی ۳۸۰۸ شورای عالی‌فنی سازمان برنامه و بودجه کشور مورخ ۱۷/۰۳/۱۳۸۳، کارفرمایان تکمیل کارهای موضوع پیمان با همان پیمانکار سابق را با رعایت کلیه‌ی شرایط پیمان اولیه نظیر فهرست‌بهای منضم به پیمان، ضریب پیمان، ضوابط تعدیل و شاخص مبنای پیمان توافق نموده و عینا مطابق با نرخ پیمان، قرارداد جدید را منعقد کرده و مطالبات و کارکردهای پیمانکار با چنین شرایطی، پرداخت می‌گردد. باید اشاره داشت این امر متداول دارای ایراد قانونی بوده و با عنایت به استفساریه‌های منتشره از سوی سازمان برنامه و بودجه کشور، مبلغ معامله برای تعیین مرجع صدور ترک تشریفات در تمام موارد حتی انعقاد قرارداد با پیمانکار قبلی مستقر در پروژه، براساس برآورد به‌روز شده براساس آخرین فهرست‌بهای ابلاغی در زمان اخذ مجوز ترک تشریفات مناقصه، میباشد.۸
اما سوال مهم آن است، آیا پیمانکار می‌تواند کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان را به نرخ روز مطالبه نماید. پاسخ این سوال در بخش سوم این مقاله وجود دارد.
سوم. پرداخت کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان به نرخ روز؛
در بخش دوم مقاله، نتیجه گیری شد، کارها و خدمت انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، قابلیت پرداخت به پیمانکار را دارد و در اکثر موارد نیز به استناد مصوبه ۳۸۰۸ شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه کشور، پرداخت‌های مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان براساس نرخ‌های قرارداد اولیه صورت می‌پذیرد. لکن در این باره دو موضوع زیر حائز اهمیت است؛
۳-۱. توافق با پیمانکار مطابق نرخ‌های قرارداد اولیه؛ پرداخت مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه به شرط موافقت پیمانکار با نرخ‌های قراردادی مانع قانونی نداشته، لکن در اکثر موارد این موضوع مورد قبول پیمانکاران نمی‌باشد.
۳-۱. توافق با پیمانکار مطابق نرخ روز در زمان واقعی انجام کار؛ رئیس محترم شعبه هفتم دادگاه عمومی حقوقی رشت، به استناد ماده ۳۳۶ قانون مدنی، رأی داده است که اجرت عمل انجام‌شده، برای کارهای مربوط به مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، بر اساس نرخ روز و متعارف محاسبه و پرداخت شود؛ بدون آن‌که فهرست‌های شاخص مورد استفاده در پیمان، ملاک عمل قرار گیرد.
نتیجه گیری
به استناد ماده‌ی ۹۲ قانون محاسبات عمومی کشور و ماده‌ی ۳۳۶ قانون مدنی، کارهای انجام شده مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه توسط پیمانکار که به پشتوانه نقشه‌های مصوب، مشخصات فنی و ابلاغ دستورکار صورت پذیرفته است، قابل پرداخت است و مبنای تعیین نرخ انجام کارها، براساس نرخ روز و آنچه متعارف است، تعیین می‌شود. ایضا کلیه‌ی مطالبات مازاد بر ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بایستی طی قراردادجدید در قالب قانون برگزاری مناقصات و روش‌های ارجاع کار از جمله ترک تشریفات مناقصه مورد پرداخت قرار گیرد.
منابع
۱؛ بخشنامه ۸۴۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۰۳/۰۳/۱۳۷۸
۲؛ جز ۷ ماده ۳۰ آیین‌نامه معاملات دولتی مصوبه ۲۷/۱۲/۱۳۴۹
۳؛ بند الف ماده‌ی ۲۹ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱)
۴؛ جز ۲ ماده ۹ آیین نامه معاملات دولتی مصوبه ۲۷/۱۲/۱۳۴۹
۵؛ ماده‌ی ۹۲ قانون محاسبات عمومی کشور
۶؛ ماده‌ی ۳۳۶ قانون مدنی
۷؛ پرسش و پاسخ شماره ۶-۸۴۲۱۴۰۲۰۷۱۷/۵۴ – سازمان برنامه و بودجه کشور
۸؛ پرسش و پاسخ شماره ۱۱۲۳-۰۶۷۴۹۰ – سازمان برنامه و بودجه کشور
رسیدگی به عملکرد حرفه‌ای مشاوران – بخشنامه شماره ۱۴۲۰۰۹/۹۹ مورخ ۳۱/۰۳/۱۳۹۹
ا
